湖北省工商行政管理局

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法制连线第四十期

发布时间:2018-10-13发布部门:黄石市工商行政管理局阅读次数:

关于绝对化用语广告认定标准的参考意见


编者按:新《广告法》第九条第(三)项规定,广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,违反此项规定的,可处以20万元-100万元的罚款。在日常监管过程中,是否只要出现了“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,就违反了《广告法》呢?为规范广告执法办案工作,本期就绝对化用语广告的认定提出以下参考意见,针对相关问题予以详细分析,供基层在广告监管执法工作中借鉴运用

 

一、正确理解立法精神

关于“绝对化用语”在广告中禁止使用的规定,并非新《广告法》新增,系沿袭1994年《广告法》已有规定,并遵循相同的立法精神:经济社会生活是不断发展变化的,对商品或者服务的任何表述都不可能是绝对化的。在广告中使用绝对化用语,不但容易误导消费者,而且可能不正当贬低了同类商品或者服务,因此法律明确予以禁止。

二、认定“绝对化用语”的基本原则

国家工商总局在对新《广告法》的法律解读中,表述了关于“绝对化用语”广告的释义内容,提出“要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语,准确把握执法尺度”。这是认定“绝对化用语”是否违法的基本原则,体现了一个重要的思想,即广告中出现了“绝对化”的用语,并不等同于该广告违反了《广告法》第九条第(三)项的规定。

三、认定“绝对化用语”违法广告的具体标准

实践中应当依据广告内容、具体语境综合判定“绝对化用语”,对同时符合以下三项标准的,可以判定为违反《广告法》第九条第(三)项的规定:

1.具有词义的相同性。该条款禁止的绝对化用语不仅限于法律中列举的“最高级”、“最佳”的用语,还包括与其具有相同词义的用语,即表示程度的最高级形容词。例如国家工商总局曾认定“顶级”、“极品”、“第一品牌“等用语与上述用语(《广告法》规定的用语)含义相同。

《广告法》第九条第(三)项所含的“国家级”用语,不视作绝对化用语,而作为禁止在广告中使用的广告用语。实践中,如果“国家级”称号系通过法律或行政法规授权获得的,应当允许使用。

广告中引用该商品或服务获得的评奖内容,视作广告内容的组成部分;广告中以“最……之一”的形式表述的,视作为表示程度的最高级形容词。

2.具有语义的关联性。符合上述条件的形容词,形容标的应当是广告所推销的商品或所提供的服务,否则不属于禁止范围。

要注意,此处的关联性不仅指商品或服务本身,考虑到保护消费者权益是《广告法》的根本立法宗旨,关联性还应包括与广告商品或服务相关,对购买行为有实质性影响的其他信息。

3.具有语境的排他性。结合广告个案的综合语境,绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性,即其对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。

四、应予合理排除的有关情形

结合以上立法精神和三项标准,对实践中不应属于禁止使用的绝对化用语的情形,归纳列举(但不限于)如下:

1.表示时空顺序的用语,例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”等。这类用语不属于表示程度的最高级形容词,如有初步证据或有合理怀疑其涉嫌违法的,可调查其是否符合事实,或表述是否清楚、明白。

2.明示为自我比较的程度分级,例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品,其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能,因此不认定为禁止使用的绝对化用语。此类情形还例如:最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等。

3.在某行业领域由相关标准认定的分级,或者已被公众广泛接受的分级,例如欧洲、美洲和澳洲的许多国家对葡萄酒都有相关的分级,既然是分级,则其中必定有最高级的一种,翻译为“最高级”或“顶级”,通常不认定为禁止使用的绝对化用语。在实践中应当要求商家提供有关分级的依据,对未达到相应级别而谎称的,应认定为虚假广告。

4.绝对化用语所指向的目标,虽然与商品或服务有关联性,但此关联非广告的商品或服务特有,而是此类商品或服务共有的,不认定为禁止使用的绝对化用语。例如某电脑广告称使用了最新的英特尔芯片,虽然此款英特尔芯片可能对购买行为产生实质性影响,但由于芯片并非由该品牌电脑独占,可认为没有损害同类商品的可能。

5.销量、销售额、市场占有率等与商品或服务相关的信息,属于可被证实的历史事实,不会发展变化,不宜认定为绝对化用语。其内容是否符合事实、是否完整、清晰表示,是调查以及认定违法的重点,尤其应当以完整和清晰为原则,根据不同广告媒体的表现形式确定是否清晰,从严掌握。

6.表达主观愿望的用语,例如“居家必备”、“首选”、“您的最佳选择”等,此类用语表达了商家招揽、吆喝的主观意愿,通常不会对购买行为产生实质性影响;又如“顾客第一”、“力求完美品质”等用语,明示了商家的经营理念和追求目标,客观上没有造成误导的可能。要注意此类用语也可能与客观具体的事实结合使用,例如某广告宣称其产品“进入中国20年来,已成为五千万中国家庭的首选商品”,因其相关数据的引用,可能对购买行为产生实质性影响,应当开展真实性调查。

五、对“绝对化用语”的违法内容同时构成虚假内容的处理建议

实践中,使用绝对化用语的违法内容,也可能是虚假或误导的违法内容。考虑到绝对化用语的实际表现情况复杂,为体现行政效能,可参考以下建议,决定是否同时开展广告的真实性调查。

1)绝对化用语在客观上无法证实或证伪,意思表述较为抽象的,除非能获得有效证据,通常不再开展真实性调查;例如“最受欢迎的……”。

2)绝对化用语含有客观具体内容的,通常应当要求当事人举证其真实性,对举证不能或举证无效的,可视作合理怀疑其真实性,并开展调查。

3)对社会举报广告含有绝对化用语涉嫌违法,即使认定不构成禁止使用的绝对化用语,但有初步证据或合理怀疑其真实性的,仍应当继续开展真实性调查。

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